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bob鲍勃体育:监管论坛丨探讨《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的现今适用性

来源:bob256体育 作者:bob鲍勃体育 日期:2022-09-26 11:31:02

  市场监管领域有一部“神奇”的法规,本身级别高,是国务院制定并发布的特别行政法规;适用范围很广,在2018年市场监管总局成立之前,原工商、质检、食药、卫生甚至农业、商务部门都可以适用,但实践中真正适用该法规来处罚的案例很少。可能已经有人知道答案了,就是2007年7月26日以国务院第503号令名义发布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》,虽然从发布至今已经快15个年头且期间从未修订,但却仍为现行有效的行政法规。

  2007年2月8日,国务院召开了全国加强食品药品整治和监管工作电视电话会议,重点部署五个方面工作,包括:开展食品安全专项整治,全面整顿药品市场秩序,加强标准、检验检测、信息化等基础建设,加强行政执法与刑事司法衔接、彻查大案要案,完善食品药品安全事故应急体系和信息发布制度;

  2007年4月,国务院办公厅印发了《2007年全国食品安全专项整治方案》,要求各地开展食品安全专项整治;2007年8月,国务院办公厅又印发了《全国产品质量和食品安全专项整治行动方案》,决定从8月到年底在全国范围内开展产品质量和食品安全专项整治。恰恰在两次专项整治中间,2007年7月25日国务院常务会议审议通过了上述《特别规定》,非常高效在第二天即7月26日正式发布实施。不难发现,《特别规定》实际上是在类似“严打”的特殊时期、专门制定的“特殊法律工具”,其法律条款特别是罚则的设定,都能体现(专门)适用专项整治、从严打击的特殊性。但在当年专项整治之后,特别是历经了十几年之后的现在,《特别规定》也越来越少被人关注或提及,笔者在“北宝”数据库中以《特别规定》作为关键字全文搜索,发现其在规章、规范性文件的被引用率逐年下降,从2007年的77条,先减少到2009-2012年间的平均20条左右,再降到2013-2021年间平均10条以内,也可以佐证这一点。

  《特别规定》第2条写到“本规定所称产品除食品外,还包括食用农产品000061)、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。对产品安全监督管理,法律有规定的,适用法律规定;法律没有规定或者规定不明确的,适用本规定”,明确规定了本身适用范围包括“食品”、“食用农产品”、“药品”和(其他与人体健康和生命安全有关)“等”产品。前三种很清晰,直接适用没有任何疑问,而最后一种“等产品”应如何理解呢?据司法部网站登载,2007年8月1日时任国务院法制办负责人回答记者提问时,对制定《特别规定》的原因做过如下表述:

  从文字来看,立法原意确实有意通过“等”字来额外覆盖“食品、食用农产品和药品”之外的其他产品(如质量法、工许条例涉及的产品),原因主要是“国内外反应强烈”、“现行法律法规处罚不到位”。但根据行政法规解释权限和程序,对行政法规的条文进一步明确界限应由国务院作出解释并正式发布,而上述负责人接受记者提问时的表态,自然不能算作正式解释。

  为了进一步明确产品适用范围,随后不久2007年8月到9月,原国家农业部、质检总局、工商总局、食药监总局和商务部密集发布了各自贯彻落实《特别规定》的意见或通知,不约而同地都通过规范性文件方式扩大了《特别规定》的适用范围,例如农业部门扩大到农业投入品(农药、饲料等),商务部门扩大到生猪屠宰环节,食药监部门扩大到医疗器械,而质检、工商部门扩大到多类工业品和日用消费品,还专门强调《特别规定》效力仅低于法律,优于一般行政法规。所以那之后,对“食品、食用农产品和药品”以外产品的违法行为,适用《特别规定》处罚还是有一定依据的,毕竟上级部门发布了明确指导意见,作为下级部门理应遵从;但从实践来看,对于普通产品适用《特别规定》的处罚案例很少。一方面是因为《食品安全法》(2009年制定)、《药品管理法》(2013年修正)、《农产品质量安全法》(2018年修正)等专业法律的陆续制修订,上位法对食品、食用农产品和药品的违法违规行为的禁止条款和罚则已经更加完善,无须适用下位法的《特别规定》;另一方面是因为《特别规定》罚则也“特别重”,以无生产许可证擅自生产普通工业品为例,《工业产品生产许可证管理条例》罚则只是“没收无证生产的产品,罚款货值金额1-3倍和没收违法所得”,而《特别规定》的罚则除了“没收产品”之外,还要没收工具、设备和原材料(法条没有用“可”字,即不能选择性适用),罚款金额最低10万元起(货值金额1万元以上的罚款10-20倍),这些规定在实际处罚中的可操作性委实不强。第三是因为上述几部委的实施意见也只能以种类列举的方式来扩大《特别规定》的适用范围,不可能做到“全覆盖”,所以还是有不少类产品不在已明示列举的适用范围内,例如成品油(汽油、柴油等)、服装、家具等常见消费品,并无依据适用《特别规定》处罚。

  《特别规定》自2007年7月发布以来一直未修订,因适用处罚案例一直较少,慢慢被人“遗忘”甚至怀疑效力。2011年1月,国务院法制办秘书行政司在答复国务院食品安全委员会办公室综合司的《关于适用问题的复函》(国法秘教函[2011]39号)再次强调:在《食品安全法》施行后,《特别规定》仍属于现行有效的行政法规,后者与前者对同一事项的规定不一致的,适用前者的规定;而前者没有规定或者规定不明确而后者有明确规定的,执行后者规定。之后比较大的转折发生在2016年,5月底原农业部宣告了一批文件失效,其中就包括了贯彻落实《特别规定》的意见;7月下旬原质检总局也宣告了一批文件作废,也包括了《特别规定》的实施意见,而宣告失效原因为“为进一步深入推进稳增长、促改革、调结构、惠民生,破除体制机制障碍,我局决定宣布失效一批已不适应社会主义市场经济发展需要的文件”,换句话说,随着上述两份规范性文件的废止,原本在农业领域和其他生产领域扩大《特别规定》适用范围的做法也一并失效,《特别规定》的适用范围应当再次回到“食品、食用农产品和药品”的严谨理解。

  不止行政执法领域,司法判决中也不乏同样的“严谨理解”,例如武汉中院的(2016)鄂01行终73号二审判决中就写道“根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》以及国家质检总局《关于﹤特别规定﹥若干问题的实施意见》的规定,XX公司应当建立进货台帐,且保存期限不得少于2年,但上述规定适用的产品范围是食品、食用农产品以及药品等与人体健康和生命安全有关的产品,虽列举的产品包括汽车配件,但并不包括本案所涉的汽车内饰等产品,故原告认为被告江岸区工商局应当查验第三人XX公司的台帐信息没有相应依据”;而福建多地法院在2017-2018期间的多份判决书中均表述了不宜以规范性文件扩大《特别规定》适用范围的观点,例如(2018)闽0981行初1号判决中写道“本院认为,《特别规定》…,该规定系属不完全列举的例示性规定。‘等’概括性用语表示的事项,应为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的产品,应为与列举事项类似的事项。但是,XX产品与《特别规定》列举的食品、食用农产品、药品并非类似产品。此外《行政法规制定程序条例》第三十一条第一款规定:‘行政法规有下列情形之一的,由国务院解释:(一)行政法规的规定需要进一步明确具体含义的;(二)行政法规制定后出现新的情况,需要明确适用行政法规依据的’。目前,国务院未对《特别规定》第二条第一款规定的适用对象作出解释。另外,工商办字〔2007〕176号文件也没有明确指出,《特别规定》适用的产品范围扩大至建材、危险化学品等与人体健康和生命安全密切相关的产品,只是强调要加大对该类产品的监管力度,将食品安全监管中行之有效的监管制度,逐步扩大到该类产品监管工作中。为此,被告依据《特别规定》第五条第二款规定作出处罚,缺乏法律法规根据,可认定为适用法律法规错误”。

  2018年初原工商、质检、食药总局等部门调整合并成立了国家市场监管总局,笔者认为对市场监管部门来说,《特别规定》的适用范围也应继续保持“严谨理解”。原质检总局扩大适用范围的规范性文件早已失效,虽然原工商总局的规范性文件尚未宣告失效,但其扩大范围与原质检总局规定本身也存在一定冲突(原工商包括有农资,原质检不涉及但额外有人造板、扣件和特种设备),而且原工商部门仅负责流通领域商品质量监管,其发布的规范性文件只在流通领域有效,其适用范围并不能因为合并就“自然扩展”到生产、流通全部领域;原食药总局的规范性文件也仍有效,但其仅扩大了医疗器械一项,与原质检总局规定和国家近年来对“三品一械”的严管趋势都是一致的,这种程度的扩大从道理上也可以说得通。

  在市场监管部门法律法规库中,使用《特别规定》作为关键字来搜索,有一部规章的罚则直接引用并转至《特别规定》处罚,即《强制性产品认证管理规定》第50条“列入目录的产品经过认证后 ,不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求的产品的,由地方质检两局依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第二条、第三条第二款规定予以处理”,该条款是2009年规章修订时特别增加的,当时专项整治过去不久,直接在规章中引入《特别规定》明显也是特殊时期的特殊做法,另外其实也借此给部门规章设定强制措施(第38条)找到了一部上位法来作依据。

  但其实仔细想想就会发现这种做法也不合适。首先前面说过,行政法规的条文具体解释权在国务院,应由国务院解释并正式发布,而规章把《特别规定》适用范围扩大到实施强制性认证(CCC)制度管理的所有产品,这种“自我赋权”方式从程序和效力上说都不合适;而且如此调整,即明确了实施CCC认证的所有产品均属于《特别规定》中“与人体健康和生命安全有关的产品”,而CCC认证之外其他产品(不含食品、食农及药品)的种类繁多、数量巨大(如实施生产许可证制度管理的电缆、钢筋等),都一概不涉及健康、安全了吗?道理上明显说不通。其次,规章如此规定会导致明显的“罚过不相当”,CCC认证目录内产品的生产经营者,法律意义上属于“知道或应当知道”范畴,如果明知其生产、销售的产品必须经过认证但故意未办理,应该适用《认证认可条例》第66条“罚款5-20万、没收违法所得”;如果经营者已办理认证但后续生产过程中因为各种原因更改了配件或生产条件,则构成“经过认证后,不按照法定条件、要求从事生产经营活动”,转至《特别规定》第3条第2款的“没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品,货值金额不足5000元的,并处5万元罚款;货值金额5000元以上不足1万元的,并处10万元罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款”。从常识来看,前者“故意未办理认证”明显要比后者“经过认证后不符合法定要求”的情节更恶劣、后果更严重,但按照规章转至《特别规定》会导致违法情节轻的反而处罚更重,明显“过罚不相当”。所以笔者觉得,该规章中涉及《特别规定》的引用条款包括罚则和强制措施都不宜适用,希望今后规章修订时能够充分考虑、删去相关表述。

  《特别规定》在举报奖励方面做了一项原则性规定,即第19条“任何组织或者个人对违反本规定的行为有权举报。接到举报的部门应当为举报人保密。举报经调查属实的,受理举报的部门应当给予举报人奖励”,而该法规所禁止的违法行为中有部分采用了模糊化表述如“不符合法定条件、要求从事生产经营或生产销售法定要求的产品”,无形之中把奖励范围一下拉大了。近年来,已有不少举报人针对一些专门法中未设定奖励依据的违法违规行为,专门援引此条要求监管部门给予奖励,例如举报某企业取得资质后擅自变更关键元件或生产条件等,此项在总局和各地制定的奖励细化规定中均未列入应给予奖励范围,作为上位法的《特别规定》虽然规定应当给予奖励但未设定细节,结合总局《投诉举报处理暂行办法》第32条“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的,市场监督管理部门应当予以告知或者奖励”来看,确实属于奖励范围。2021年7月总局和财政部联合出台的《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》中虽设定了奖励具体操作,但上述举报往往达不到该办法规定的“重大违法”,无法套用。

  针对上述举报的处理,目前实践中有两种处理方式:一种是将其视为地方性立法中给予奖励范围的兜底情形,例如《广东省举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为奖励办法》第11条“奖励范围”中第14项“法律、法规规定的其他侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为”,参照相应档次给予奖励;另一种是将奖励明确分为“物质”和“精神”奖励,例如《深圳市食品安全举报奖励办法》第6条规定“同时符合下列条件的举报,可依本办法规定的范围、标准、方式获得相应的奖金或精神奖励”,因为《特别规定》的奖励缺少细节规定,申报财政资金存在困难,所以干脆就直接给予精神奖励(例如表扬信一份),但这种操作会招致举报人不满引起复议诉讼,例如深圳市仅2016年期间有几十宗因为没收到奖励金只有精神奖励引起的诉讼,当地一审、二审的法院均无一例外地支持了监管部门的精神奖励方式。

  综上,笔者认为《特别规定》毕竟是十几年前特殊时期出台的“特殊法律工具”,在现在看来除了极少数情形(例如疫情初期按照第5条“销售者未向供应商索取检验报告并留存”来处理销售“三无”口罩),已经不太适应近年来的监管现状和“包容审慎监管”趋势,即使仍为现行有效法规,但在食品、食用农产品和药品领域,上位法已经覆盖了绝大部分违法行为,理应优先适用上位法;而在其他产品领域,也建议尽量不用《特别规定》。

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